Med-Arb is een combinatie van mediation en arbitrage. Partijen proberen eerst onder leiding van een mediator tot een oplossing van het conflict te komen. Lukt dat niet of zijn er nog resterende geschilpunten, dan worden die door diezelfde mediator (of een ander) als arbiter beslecht. In Nederland leidt Med-Arb nog steeds een onbekend en daarmee ook tamelijk zieltogend bestaan. Organisaties als de Stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB) en het Nederlands Arbitrage Instituut doen de laatste jaren pogingen om deze wijze van conflictoplossing bij het bedrijfsleven meer onder de aandacht te brengen. Is dat terecht?

Mediation, arbitrage

Med-Arb staat voor een combinatie van mediation en arbitrage. Mediation is een wijze van geschiloplossing tussen partijen onder leiding van een onafhankelijke partij, de mediator. Deze mediator gaat met partijen in gesprek, onderzoekt hun belangen en helpt partijen bij het vinden van een oplossing op basis van deze belangen. Dat leidt in de praktijk veelal tot een oplossing waar beide partijen zich in kunnen vinden.

Arbitrage is het beslechten van geschilpunten door een onafhankelijke persoon. Partijen lichten hun standpunt toe. De arbiter neemt een beslissing.

Een arbitrale beslissing heeft veel weg van een rechterlijke uitspraak. Tussen arbitrage en de procedure bij een rechtbank bestaat wel een verschil. In de praktijk wordt vaak afgesproken dat arbiters de zaak beslissen als “goede personen naar billijkheid”, waardoor de arbiter ook een beslissing kan nemen die afwijkt van de wettelijke of contractuele regels. Die afwijkingsmogelijkheid heeft een rechter niet. Die moet beslissen “naar de regelen des rechts”.

De combinatie van mediation en arbitrage, Med-Arb, ziet op een situatie waarin een mediator met partijen op zoek gaat naar een oplossing in een conflict. Komen partijen er niet (volledig) uit, dan beslecht deze mediator, die dan de pet van arbiter heeft opgedaan, de (resterende) geschilpunten.

Med-Arb

De onbekendheid met het fenomeen Med-Arb is niet vreemd. In de eerste plaats is de benaming niet erg catchy en deze wekt bovendien verwarring. Het lijkt immers op het eerste gezicht om een medisch oordeel te gaan. En waar zowel mediation als arbitrage nog steeds geen hoofdroutes zijn bij het oplossen van conflicten, doet een hybride tussenvorm daarvan wel een erg groot beroep op het voorstellingsvermogen van de gemiddelde conflictpartij.

Dat geldt overigens niet in de laatste plaats omdat er ook met betrekking tot Med-Arb allerlei tussenvarianten bestaan. In de pure variant verschiet de mediator van kleur indien de mediation niet (volledig) succesvol is. Hij wordt dan arbiter en beslist op de (resterende) geschilpunten. Er is ook een variant waarbij de arbiter een ander is dan de mediator. Daarnaast bestaat er een variant waarbij na de mediation geen sprake is van arbitrage, maar van een bindend advies.

Ga er maar eens aan staan om in een conflict het met uw wederpartij eens te worden over een afwijkende route voor geschiloplossing en dan ook nog een mogelijke tussenvariant daarvan!

Behoefte aan alternatieve vormen van geschillenbeslechting

In 2004 bleek uit een onderzoek van het ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB) dat ondernemers nauwelijks zicht hebben op de tijd en de kosten die gemoeid zijn met zakelijke geschillen. Uit een breed Europees onderzoek uit 2010 blijkt dat een handelsgeschil met een financieel belang van € 200.000 in Nederland gemiddeld een kleine twee jaar in beslag neemt en de strijdende ondernemer maar liefst € 32.000 kost. Die kosten betreffen vooral externe kosten, zoals griffierechten, advocaatkosten en deurwaarderskosten. Er is dan nog geen rekening gehouden met de eigen (personeels)kosten van de organisatie.

Het gaat in het laatst genoemde onderzoek om de eenvoudige handelsgeschillen. Duur en kosten nemen toe indien het geschil complexer is en er meer partijen bij dat geschil betrokken zijn. In toenemende mate wordt geklaagd over de kosten van advocaten in relatie tot het belang van de zaak (overigens niet alleen in Nederland, maar ook in België, zie bijvoorbeeld recent in De Tijd van 10 januari 2018, Advocaten moeten bemiddeling verkiezen boven procederen).

Veel handelsgeschillen hebben bij de rechtbank een doorlooptijd van meer dan een jaar. In bestuursrechtelijke zaken is dat zelfs anderhalf jaar. Bijna een vijfde van het aantal meer complexe geschillen heeft een doorlooptijd van meer dan twee jaar. Het verbaast met deze cijfers dan ook niet dat alternatieve vormen van geschilbeslechting sterk in opkomst zijn. Deze worden door de Nederlandse overheid vanaf het einde van de vorige eeuw ook gestimuleerd met geld, pilotprojecten en wetgeving (al dan niet in wording).

Med-Arb wordt met name zinvol geacht in situaties waarbij sprake is van een duurzame zakelijke relatie, waarbij partijen het voorliggende conflict als de spreekwoordelijke vlieg in het oog beschouwen en zich veel liever op de inhoud van de relatie zouden willen concentreren.

Voordelen van Med-Arb

Med-Arb heeft drie belangrijke voordelen:

  1. Er komt altijd een definitieve uitkomst en deze uitkomst kan zo nodig afgedwongen worden; er behoeft geen nieuwe procedure bij een andere instantie te worden gevoerd;
  2. De procedure is snel en vergeleken met andere wijzen van geschiloplossing betrekkelijk goedkoop; bijkomend voordeel voor de arbitrage is dat tijdens de mediation de geschilpunten al uitgebreid toegelicht zijn, zodat daarop snel inhoudelijke beslissingen door de arbiter kunnen worden genomen;
  3. Er bestaat een grote flexibiliteit met betrekking de inrichting van het proces en de tijdlijn. Bekend zijn weekendmediations en zelfs ééndagsmediations waarbij aan het eind van de afgesproken tijd in ieder geval een uitkomst op tafel moet liggen. In sommige Med-Arb’s wordt eerst een beslissing genomen die door de arbiter in een envelop wordt gedaan, in afwachting van de uitkomst van de mediation. De envelop gaat pas open als partijen niet tot een eigen uitkomst zijn gekomen.Nadelen van Med-Arb

Ieder voordeel heeft ook nadelen:

  1.  De keuze voor Med-Arb geeft een mediator de ‘macht’ om partijen onder druk te zetten en een schikking te accepteren. Zo’n schikking is dan niet gebaseerd op de werkelijke wil van de contractspartijen en men kan dan betwijfelen of het commitment aan deze oplossing in zo’n geval duurzaam is.
  2. Een pijler van mediation is vrijwilligheid. Partijen dienen een mediation altijd in vrijheid te kunnen beëindigen. Die beëindiging levert bij Med-Arb echter per definitie een arbitrale uitspraak op, hetgeen de vraag oproept hoe ‘vrijwillig’ een vertrek in dat geval nog is.
  3. Een groot voordeel van mediation is vertrouwelijkheid. Alles wat eerst in een mediation ter sprake komt, mag daarbuiten niet worden gebruikt. Dat betekent dat conflictpartijen in een mediation ongehinderd het achterste van hun tong laten zien. Dat voordeel is mogelijk verdwenen als de mediator, gewapend met de kennis uit de mediation, een oordeel moet vellen. Vertellen deze partijen dan nog wel waar het hun werkelijk om te doen is.Deze nadelen zijn weliswaar serieus, maar zij lijken te ondervangen door heldere informatie in de richting van de contractspartijen over het proces, de rol van de mediator en de gevolgen van hun keuzes. Ook contractsbepalingen (via de Med-Arb-overeenkomst) kunnen daarin ondersteunend zijn.

Conclusie

Med-Arb is een serieuze optie in situaties waarbij partijen behoefte hebben aan snelheid, aan beperking van hun kosten en waarbij zij in ieder geval een definitieve oplossing van het conflict wensen, óók als zij er onderling niet uit komen.