Mediation is allang geen vrijblijvende route meer, zo blijkt uit de rechtspraak. Zowel werkgever als werknemer kunnen hard worden gestraft als blijkt dat zij aan mediation geen medewerking willen verlenen. Die medewerking is met name geboden bij conflicten en spanningen op de werkvloer. Een gebrek aan medewerking bij één van de partijen leidt in dergelijke gevallen tot een verlaging of verhoging van de reguliere ontslagvergoeding en soms zelfs tot afwijzing van een ontbindingsverzoek.

Per 1 juli 2015 is de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingevoerd. Dat heeft tot ingrijpende wijzigingen in de wettelijke ontslaggronden geleid. Er zijn voor de werkgever specifieke ontslaggronden geïntroduceerd. Die ontslaggronden zijn tamelijk stringent geformuleerd. Volgens een evaluatief onderzoek uit 2016 van het Hugo Sinzheimer Instituut zijn rechters als gevolg daarvan terughoudender bij het honoreren van verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Een verstoorde arbeidsverhouding levert voor een werkgever een ontslaggrond op indien de verstoring dusdanig is dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij conflicten die leiden tot een verstoring van de arbeidsverhouding kan veelal van werkgever én werknemer gevergd wordt dat zij met elkaar daarover inhoudelijk in gesprek gaan. Regelmatig wordt in dat geval door een bedrijfsarts geadviseerd om bij dat gesprek een mediator te betrekken.

Weigert een werkgever om in het kader van de re-integratie in gesprek te gaan, kan dat vergaande gevolgen hebben. Het kan bijvoorbeeld leiden tot een aanvullende ontslagvergoeding omdat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis bij de Wwz.

Hoe zit het nu met mediation? Mogen werkgever of werknemer weigeren daaraan mee te werken?

Het staat een persoon vrij om in een geschil met een andere persoon zijn medewerking aan mediation te verlenen of te onthouden, zo oordeelde de Hoge Raad in een uitspraak uit 2006. De gedachte daarachter is dat men niet gedwongen kan worden om een bij uitstek vrijwillige conflictroute te bewandelen. Maar die gedachte wordt in arbeidszaken door rechters doorgaans niet gevolgd.

Zo oordeelde de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam in 2012 dat het van een werknemer die arbeidsongeschikt was geworden vanwege conflicten op de werkvloer gevergd kan worden mee te werken aan een mediationprocedure “omdat dit de oorzaak van het arbeidsconflict kan wegnemen.” Deze kantonrechter vervolgt: “In het kader van de mediation kan dan worden bezien of alsnog hervatting in de eigen dan wel passende arbeid bij de werkgever kan plaatsvinden of bijvoorbeeld re-integratie bij een andere werkgever dan wel dat partijen gezamenlijk de voorwaarden bepalen waaronder de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.” Mede omdat de werknemer in de betreffende zaak weigerde medewerking te verlenen aan een dergelijk mediationtraject, ontving hij bij de beëindiging van het dienstverband geen enkele ontslagvergoeding.

Ook de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland onderzocht medio 2017 actief of de werkgever meewerkte aan het voorgestelde mediationtraject. Omdat dit, anders dan de werkneemster in kwestie meende, wél het geval was, was er volgens de kantonrechter geen aanleiding voor de door haar gevraagde (bijzondere) ontslagvergoeding. Er bestaan meerdere vergelijkbare uitspraken op dit gebied.

Niet elke situatie leent zich voor mediation. Als de arbeidsverhoudingen te zeer geëscaleerd zijn, ligt mediation minder voor de hand, zo oordeelde het gerechtshof Den Bosch in een uitspraak van 8 juni 2017. Ook bij specifieke functioneringsproblematiek ligt mediation veelal niet in de rede.

Op basis van de rechtspraak is de conclusie gerechtvaardigd dat werkgever en werknemer niet lichtvaardig een voorstel tot mediation mogen negeren als er sprake is van een verstoring in de arbeidsverhouding als gevolg van conflicten. Dat geldt in het bijzonder indien een dergelijk voorstel van de bedrijfsarts komt in het kader van de re-integratie.